Le imprese non possono più essere escluse dalle gare di concessione solo perché sono sotto indagine penale

Un’indagine penale in corso non può più tenere un’impresa fuori dalle gare per le concessioni. La Corte costituzionale ha accolto la questione sollevata da due società e ha constatato che l’articolo 81, comma 4, della legge n. 100/2016 sulle concessioni di lavori e sulle concessioni di servizi è incostituzionale. È la seconda volta in otto anni che la Corte annulla una norma che trae conseguenze da un procedimento penale non concluso, dopo che, in estate, anche la sospensione di diritto del funzionario pubblico che conclude un accordo con il pubblico ministero è stata limitata con un ragionamento simile.

Il caso è partito da una gara per il servizio di igiene urbana. Le società Polaris Mediu di Târgu Jiu e Polaris M Holding di Constanța contestavano il risultato della procedura di aggiudicazione del contratto di delega del servizio pubblico di igiene urbana della città di Năvodari, e il fascicolo era arrivato alla Corte d’appello di Constanța dopo una decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione dei ricorsi. Il giudice ha trasmesso alla Corte costituzionale la censura rivolta al testo sulla base del quale un operatore poteva essere eliminato dalla competizione.

Il testo diceva, in sintesi, che il motivo di esclusione per grave illecito professionale si applica anche quando l’operatore economico, oppure una delle persone che fanno parte dei suoi organi di gestione o di vigilanza, è sottoposto a un procedimento giudiziario di indagine per uno dei reati gravi elencati dalla legge: costituzione di un gruppo criminale organizzato, corruzione, reati che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, terrorismo, riciclaggio di denaro, tratta di persone vulnerabili, frode.

Gli effetti che produce

Il primo effetto è quello diretto. Dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Romania, cioè dal 23 luglio 2026, l’articolo 81, comma 4, della legge n. 100/2016 non può più essere applicato da nessuna autorità e da nessun giudice. Le sentenze della Corte costituzionale sono definitive e generalmente obbligatorie, secondo l’articolo 147, comma 4, della Costituzione.

Il secondo effetto è quello che conta in pratica, ed è più ristretto di quanto sembri. Il testo caduto era già stato espressamente abrogato dall’articolo III, punto 17, dell’ordinanza d’urgenza del Governo n. 114/2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Romania n. 614 del 13 luglio 2020. La Corte lo ha comunque esaminato, perché i suoi effetti giuridici continuano a prodursi nelle controversie nate da procedure di aggiudicazione più vecchie, e nella causa in esame la procedura era stata avviata il 12 novembre 2019. Per una gara di concessione organizzata oggi, la decisione non cambia nulla: quel fondamento non esiste più da sei anni.

Il terzo effetto è la possibilità della revocazione. Il codice di procedura civile permette, all’articolo 509, comma 1, punto 11, la revocazione di una sentenza definitiva quando la Corte costituzionale dichiara incostituzionale una disposizione che ha formato oggetto della questione sollevata proprio in quel procedimento. Il termine è di tre mesi dalla pubblicazione della decisione, secondo l’articolo 511, comma 3, e scade quindi il 23 ottobre 2026.

Il quarto effetto riguarda la coerenza del diritto. Nel 2018, con la decisione n. 738, la Corte aveva annullato il testo identico della legge sugli appalti pubblici, l’articolo 167, comma 4, della legge n. 98/2016. Il suo gemello nella legge sulle concessioni è rimasto in vigore ancora due anni ed è stato eliminato soltanto per abrogazione, non con un controllo di legittimità costituzionale. Ora anche questo è dichiarato incostituzionale, con gli stessi argomenti.

Che cosa cambia rispetto a prima

La legge n. 100/2016 ha due meccanismi puliti di esclusione, e la Corte li ha lasciati intatti entrambi. Il primo, all’articolo 79, comma 1, obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a escludere l’operatore condannato con sentenza definitiva per i reati elencati nel testo. Il secondo, all’articolo 81, comma 1, lettera c), permette l’esclusione per grave illecito professionale che ne rende dubbia l’integrità, ma soltanto se l’illecito è stato accertato con una decisione di un giudice o di un’autorità amministrativa.

Il comma caduto era un’altra cosa. Qualificava come grave illecito professionale il semplice fatto che esista un’indagine in corso, il che spostava la decisione sull’integrità dell’impresa dalle mani del giudice a quelle dell’amministrazione aggiudicatrice. La Corte ha detto esplicitamente che, in questo modo, l’amministrazione aggiudicatrice finiva per disporre di un ampio margine di apprezzamento sulle circostanze di un presunto fatto penale e per trarre conclusioni sulla reputazione dell’operatore prima che la sua colpevolezza fosse accertata in via definitiva.

È cambiato anche il rapporto con il diritto europeo. La Corte ha osservato che questo motivo di esclusione era un’aggiunta rispetto alla direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, il cui articolo 38, paragrafo 7, lettera c), richiede che l’amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali. Un’indagine in corso non dimostra la colpevolezza di nessuno.

Infine, si è chiarita una questione di principio che va oltre il settore delle concessioni: la presunzione di innocenza non è una garanzia riservata alle persone fisiche. Dal momento in cui il codice penale disciplina, nel titolo VI, la responsabilità penale della persona giuridica, la società commerciale beneficia della regola dell’articolo 4 del codice di procedura penale, secondo cui ogni persona è considerata innocente fino all’accertamento della colpevolezza con una sentenza penale definitiva. La Corte ha richiamato, nello stesso senso, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e quella della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Vantaggi e svantaggi

Consigli pratici

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