Une enquête pénale ne suffit plus pour écarter une entreprise d’un appel d’offres de concession

Une enquête pénale en cours ne peut plus tenir une entreprise à l’écart des appels d’offres de concession. La Cour constitutionnelle de Roumanie a accueilli l’exception d’inconstitutionnalité soulevée par deux sociétés et a constaté que l’article 81, alinéa (4), de la loi n° 100/2016 sur les concessions de travaux et les concessions de services est inconstitutionnel. C’est la deuxième fois en huit ans que la Cour invalide une norme qui tire des conséquences d’un dossier pénal non clos, après que, cet été, la suspension de droit du fonctionnaire qui conclut un accord avec le procureur a elle aussi été limitée sur un raisonnement voisin.

L’affaire est partie d’un appel d’offres de salubrité. Les sociétés Polaris Mediu, de Târgu Jiu, et Polaris M Holding, de Constanța, contestaient le résultat de la procédure d’attribution du contrat de délégation du service public de salubrité de la ville de Năvodari, et le dossier était arrivé devant la cour d’appel de Constanța, après une décision du Conseil national de règlement des contestations. La juridiction a transmis à la Cour constitutionnelle la critique adressée au texte sur la base duquel un opérateur pouvait être écarté de la compétition.

Le texte disait, en résumé, que le motif d’exclusion pour faute professionnelle grave s’applique aussi lorsque l’opérateur économique, ou l’une des personnes de sa direction ou de son organe de surveillance, fait l’objet d’une procédure judiciaire d’investigation pour l’une des infractions graves énumérées par la loi : la participation à une organisation criminelle, la corruption, les infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union européenne, le terrorisme, le blanchiment de capitaux, la traite de personnes vulnérables, la fraude.

Les effets concrets

Le premier effet est direct. À compter de la publication au Journal officiel de la Roumanie, soit du 23 juillet 2026, l’article 81, alinéa (4), de la loi n° 100/2016 ne peut plus être appliqué par aucune autorité ni par aucune juridiction. Les décisions de la Cour constitutionnelle sont définitives et généralement obligatoires, conformément à l’article 147, alinéa (4), de la Constitution.

Le deuxième effet est celui qui compte en pratique, et il est plus étroit qu’il n’y paraît. Le texte censuré avait déjà été expressément abrogé par l’article III, point 17, de l’ordonnance d’urgence du gouvernement n° 114/2020, publiée au Journal officiel de la Roumanie n° 614 du 13 juillet 2020. La Cour l’a tout de même examiné, parce que ses effets juridiques continuent de se produire dans des litiges nés de procédures d’attribution plus anciennes, et, dans l’affaire en cause, la procédure avait été lancée le 12 novembre 2019. Pour un appel d’offres de concession organisé aujourd’hui, la décision ne change rien : ce fondement n’existe plus depuis six ans.

Le troisième effet est la possibilité de la révision. Le code de procédure civile permet, à l’article 509, alinéa (1), point 11, la révision d’une décision définitive lorsque la Cour constitutionnelle déclare inconstitutionnelle une disposition qui a fait l’objet de l’exception soulevée dans ce dossier même. Le délai est de trois mois à compter de la publication de la décision, selon l’article 511, alinéa (3), il expire donc le 23 octobre 2026.

Le quatrième effet tient à la cohérence du droit. En 2018, par la décision n° 738, la Cour avait invalidé le texte identique de la loi sur les marchés publics, l’article 167, alinéa (4), de la loi n° 98/2016. Son jumeau de la loi sur les concessions est resté en vigueur deux ans de plus et n’a été retiré que par abrogation, non par contrôle de constitutionnalité. Le voici à son tour déclaré inconstitutionnel, avec les mêmes arguments.

Ce qui change par rapport à la situation antérieure

La loi n° 100/2016 comporte deux mécanismes d’exclusion nets, et la Cour les a laissés intacts tous les deux. Le premier, à l’article 79, alinéa (1), oblige le pouvoir adjudicateur à écarter l’opérateur condamné par une décision de justice définitive pour les infractions énumérées dans le texte. Le second, à l’article 81, alinéa (1), lettre c), permet l’exclusion pour faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité, mais seulement si la faute a été établie par une décision d’une juridiction ou d’une autorité administrative.

L’alinéa censuré, lui, était d’une autre nature. Il qualifiait de faute professionnelle grave le simple fait qu’une enquête soit en cours, ce qui déplaçait l’appréciation de l’intégrité de l’entreprise des mains du juge vers celles du pouvoir adjudicateur. La Cour a dit explicitement que, de cette manière, le pouvoir adjudicateur en venait à disposer d’une large marge d’appréciation sur les circonstances d’un fait pénal supposé et à tirer des conclusions sur la réputation de l’opérateur avant que sa culpabilité ne soit définitivement établie.

Le rapport au droit européen change lui aussi. La Cour a observé que ce motif d’exclusion était un ajout par rapport à la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, dont l’article 38, paragraphe 7, lettre c), exige que l’autorité puisse démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur s’est rendu coupable d’une faute professionnelle grave. Une enquête en cours ne démontre la culpabilité de personne.

Enfin, une question de principe qui dépasse le domaine des concessions se trouve clarifiée : la présomption d’innocence n’est pas une garantie réservée aux personnes physiques. Dès lors que le code pénal règle, à son titre VI, la responsabilité pénale des personnes morales, la société commerciale bénéficie de la règle de l’article 4 du code de procédure pénale, selon laquelle toute personne est réputée innocente jusqu’à l’établissement de sa culpabilité par une décision pénale définitive. La Cour a invoqué, dans le même sens, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et celle de la Cour de justice de l’Union européenne.

Avantages et inconvénients

Conseils pratiques

Questions fréquentes