Una investigación penal ya no basta para dejar a una empresa fuera de una licitación de concesión

Una investigación penal en curso ya no puede mantener a una empresa fuera de las licitaciones de concesiones. El Tribunal Constitucional ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada por dos sociedades y ha declarado que el art. 81, apdo. (4), de la Ley n.º 100/2016 sobre las concesiones de obras y las concesiones de servicios es inconstitucional. Es la segunda vez en ocho años que el Tribunal anula una norma que extrae consecuencias de un procedimiento penal no concluido, después de que, este verano, también la suspensión de pleno derecho del funcionario público que celebra un acuerdo con el fiscal quedara limitada con un razonamiento parecido.

El caso arrancó de una licitación de recogida de residuos. Las sociedades Polaris Mediu, de Târgu Jiu, y Polaris M Holding, de Constanța, impugnaban el resultado del procedimiento de adjudicación del contrato de delegación del servicio público de limpieza y recogida de residuos de la ciudad de Năvodari, y el asunto había llegado al Tribunal de Apelación de Constanța tras una resolución del Consejo Nacional de Resolución de Reclamaciones. El órgano judicial elevó al Tribunal Constitucional la crítica dirigida al texto sobre cuya base un operador podía quedar apartado de la competición.

El texto decía, en resumen, que el motivo de exclusión por falta profesional grave se aplica también cuando el operador económico, o alguna de las personas de su dirección o de su órgano de supervisión, está sometido a un procedimiento judicial de investigación por alguno de los delitos graves enumerados por la ley: constitución de un grupo delictivo organizado, corrupción, delitos contra los intereses financieros de la Unión Europea, terrorismo, blanqueo de capitales, trata de personas vulnerables y fraude.

Los efectos que produce

El primer efecto es el directo. Desde la publicación en el Boletín Oficial de Rumanía, es decir, desde el 23 de julio de 2026, el art. 81, apdo. (4), de la Ley n.º 100/2016 ya no puede ser aplicado por ninguna autoridad ni por ningún órgano judicial. Las decisiones del Tribunal Constitucional son definitivas y de obligado cumplimiento general, conforme al art. 147, apdo. (4), de la Constitución.

El segundo efecto es el que cuenta en la práctica, y es más estrecho de lo que parece. El texto anulado ya había sido derogado expresamente por el art. III, punto 17, de la Ordenanza de urgencia del Gobierno n.º 114/2020, publicada en el Boletín Oficial de Rumanía n.º 614 de 13 de julio de 2020. Aun así, el Tribunal lo examinó, porque sus efectos jurídicos siguen produciéndose en litigios nacidos de procedimientos de adjudicación más antiguos, y en el asunto de autos el procedimiento se había iniciado el 12 de noviembre de 2019. Para una licitación de concesión organizada hoy, la decisión no cambia nada: ese fundamento no existe desde hace seis años.

El tercer efecto es la posibilidad de revisión. El Código de Procedimiento Civil permite, en su art. 509, apdo. (1), punto 11, la revisión de una sentencia firme cuando el Tribunal Constitucional declara inconstitucional una disposición que fue objeto de la cuestión de inconstitucionalidad planteada precisamente en ese asunto. El plazo es de tres meses desde la publicación de la decisión, conforme al art. 511, apdo. (3), por lo que vence el 23 de octubre de 2026.

El cuarto efecto tiene que ver con la coherencia del ordenamiento. En 2018, mediante la Decisión n.º 738, el Tribunal había anulado el texto idéntico de la ley de contratación pública, el art. 167, apdo. (4), de la Ley n.º 98/2016. Su gemelo de la ley de concesiones siguió en vigor dos años más y desapareció solo por derogación, no por control de constitucionalidad. Ahora también este queda declarado inconstitucional, con los mismos argumentos.

Qué ha cambiado respecto de la situación anterior

La Ley n.º 100/2016 tiene dos mecanismos limpios de exclusión, y el Tribunal ha dejado ambos intactos. El primero, en el art. 79, apdo. (1), obliga al poder adjudicador a apartar al operador condenado por sentencia judicial firme por los delitos enumerados en el texto. El segundo, en el art. 81, apdo. (1), letra c), permite la exclusión por falta profesional grave que ponga en entredicho su integridad, pero solo si la falta ha sido acreditada mediante una resolución de un órgano judicial o de una autoridad administrativa.

El apartado anulado era otra cosa. Calificaba como falta profesional grave el mero hecho de que exista una investigación en curso, lo que trasladaba la decisión sobre la integridad de la empresa de las manos del juez a las del poder adjudicador. El Tribunal dijo expresamente que, de este modo, el poder adjudicador acababa disponiendo de un amplio margen de apreciación sobre las circunstancias de un presunto hecho delictivo y extraía conclusiones sobre la reputación del operador antes de que su culpabilidad quedara establecida con carácter firme.

También ha cambiado la relación con el Derecho europeo. El Tribunal observó que este motivo de exclusión era un añadido respecto de la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, cuyo art. 38, apdo. (7), letra c), exige que el poder adjudicador pueda demostrar por medios adecuados que el operador ha cometido una falta profesional grave. Una investigación en curso no demuestra la culpabilidad de nadie.

Por último, se ha aclarado una cuestión de principio que va más allá del ámbito de las concesiones: la presunción de inocencia no es una garantía reservada a las personas físicas. Desde el momento en que el Código Penal regula, en su título VI, la responsabilidad penal de la persona jurídica, la sociedad mercantil se beneficia de la regla del art. 4 del Código de Procedimiento Penal, según la cual toda persona se considera inocente hasta que su culpabilidad quede establecida mediante una sentencia penal firme. El Tribunal invocó, en el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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