Quien cubre el daño se libra de la pena; quien fue detenido antes de cobrar, no. El Tribunal Constitucional dice que no es discriminación

La ley de la evasión fiscal tiene una rendija que cualquier contable conoce: si cubres íntegramente el daño causado al Estado, puedes librarte de la cárcel y, en determinadas condiciones, de la pena por completo. Un hombre llevado a juicio por haber intentado sacar dinero al Estado, sin llegar a recibirlo, dijo que esa rendija le discrimina, porque él no tiene nada que cubrir. El Tribunal Constitucional le ha respondido que no tiene razón. La Decisión n.º 224 de 12 de marzo de 2026, publicada en el Boletín Oficial de Rumanía n.º 781 de 15 de septiembre de 2026, se dictó por unanimidad de votos en una sala de ocho magistrados presidida por Elena-Simina Tănăsescu. En esa misma sesión de 12 de marzo de 2026, la misma sala desestimó también la cuestión relativa a la negativa del fiscal a reabrir una causa penal sobreseída.

El asunto llegó del Juzgado de Primera Instancia de Zărnești, mediante auto de 22 de junio de 2021, y se refería a una causa penal en la que Sorin Staicu estaba siendo investigado por tentativa del delito previsto en el art. 8 apdo. (1) de la Ley n.º 241/2005: la determinación de mala fe, por parte del contribuyente, de los impuestos, las tasas o las cotizaciones, con el resultado de obtener sin derecho cantidades de dinero en concepto de devoluciones o reintegros con cargo al presupuesto general consolidado, o compensaciones debidas a este. En su forma consumada, el hecho se castigaba, en la redacción aplicable, con pena de prisión de 3 a 10 años e inhabilitación para determinados derechos. En forma de tentativa, según el art. 33 del Código Penal, esos límites se reducen a la mitad.

La clave de toda la controversia está, sin embargo, en el art. 10 y no en el art. 8. Ese texto es el único motivo por el que una parte de las causas de evasión fiscal se cierran sin condena. En la redacción sometida a control, la que dio la Ley n.º 55/2021 y que fue aplicable entre el 4 de abril de 2021 y el 18 de diciembre de 2021, el art. 10 tenía dos escalones. En el apdo. (1), si el perjuicio se cubría íntegramente durante la instrucción o el juicio y no superaba los 100.000 euros, el tribunal podía imponer multa en lugar de prisión, y si no superaba los 50.000 euros, la multa era obligatoria. En el apdo. (1¹), si el perjuicio, incrementado en un 20% de la base de cálculo, al que se suman los intereses y los recargos, se cubría íntegramente en cualquier momento hasta que se dictara sentencia firme, el hecho dejaba de ser punible por completo: la causa se sobresee en la instrucción y en el juicio se dicta absolución, por aplicación del art. 16 apdo. (1) letra h) del Código de Procedimiento Penal.

Quién paga y qué obtiene, en pocas palabras: paga el acusado, o cualquier otra persona en su lugar, y la cantidad es el daño causado al presupuesto más un recargo de una quinta parte de este, más los intereses y los recargos de demora. Lo que obtiene es la salida de la responsabilidad penal, no solo una pena menor. Y el beneficio no estaba reservado a quien sacó el dinero: el apdo. (1²) de ese mismo artículo disponía que sus previsiones se aplican a todos los acusados, aunque no hayan contribuido a cubrir el perjuicio previsto en los apdos. (1) y (1¹).

Otros beneficios ligados a la conducta posterior al hecho tienen, en cambio, una ventana de tiempo estricta, porque la reducción de pena por una denuncia ya no puede obtenerse una vez firme la condena.

El argumento del autor de la cuestión partía de ahí. Sostenía que, en el caso del hecho consumado, quien ha causado un daño puede cubrirlo y acogerse a la excusa absolutoria, la causa de exención de pena, mientras que quien fue detenido en fase de tentativa no tiene ningún perjuicio que cubrir, de modo que nunca puede llegar al art. 10 y acaba siendo el único que recibe efectivamente una pena. El resultado, decía, es que el hecho llevado hasta el final se trata con más benignidad que el que se quedó en el intento. En apoyo de su tesis invocó la Decisión del Tribunal Constitucional n.º 573 de 3 de mayo de 2011, por la que el art. 74¹ del Código Penal de 1969, un texto de la misma factura, había sido declarado inconstitucional precisamente porque el legislador no había dicho nada sobre la tentativa en los delitos con perjuicio patrimonial.

Aparte de eso, el autor denunciaba también un problema de calificación. La tentativa del hecho del art. 8 apdo. (1) se confunde, en la práctica de los tribunales, con la tentativa del hecho del art. 9 apdo. (1) letra c), es decir, la anotación en la contabilidad de gastos que no responden a operaciones reales. La diferencia no es académica: la tentativa del art. 8 se castiga, según el apdo. (3), mientras que en el art. 9 la tentativa no está tipificada en absoluto. El mismo comportamiento, descubierto antes de que el dinero salga del presupuesto, lleva por tanto a una causa penal o a ninguna, según el texto que elija el órgano judicial.

A este último reproche el Tribunal respondió que no es asunto suyo. Los motivos no se refieren al texto de la ley, sino al modo en que los tribunales lo interpretan y lo aplican, y eso corresponde al órgano que enjuicia la causa y a los recursos, no al control de constitucionalidad. Responder de otro modo, dice el apartado 16, supondría una injerencia en la actividad de enjuiciamiento, contraria al art. 126 de la Constitución. Por eso la cuestión relativa al art. 8 apdo. (3) se declaró inadmisible, sin examinar el fondo.

En cuanto al fondo, el Tribunal siguió su propia jurisprudencia. Para el art. 8 apdo. (1) retomó la Decisión n.º 459 de 25 de junio de 2020, publicada en el Boletín Oficial de Rumanía n.º 926 de 9 de octubre de 2020, en la que ya había dicho que el verbo «stabilire», determinar, del tipo penal no se confunde con la competencia del órgano tributario para determinar créditos, y que la sanción penal solo entra en juego cuando los órganos competentes constatan que el dinero se obtuvo mediante una determinación de mala fe. Para el art. 10 explicó que cubrir el perjuicio no dice nada sobre el hecho, sino sobre la conducta del autor después de cometerlo, de modo que es una circunstancia personal, y que un régimen sancionador distinto, basado en la actitud procesal concreta de cada uno, no vulnera la igualdad de derechos. Quienes cometen el hecho consumado y quienes se quedan en la tentativa no se encuentran, en opinión del Tribunal, en situaciones similares, y el art. 16 de la Constitución prohíbe el trato distinto únicamente en situaciones idénticas.

Los efectos que produce

La decisión no cambia ni una palabra de la ley. Según el art. 147 apdo. (4) de la Constitución, las decisiones del Tribunal se publican en el Boletín Oficial de Rumanía y, desde la fecha de publicación, son de obligado cumplimiento general y solo tienen fuerza hacia el futuro. El efecto de una decisión desestimatoria es que el texto queda exactamente como estaba y que, desde el 15 de septiembre de 2026, todo el mundo, incluidos los tribunales, queda vinculado por la constatación de que es constitucional frente a las críticas formuladas.

El primer efecto práctico afecta a quienes tienen procesos en curso por hechos más antiguos. El art. 8 apdo. (1) en la redacción anterior a la Ley n.º 55/2021 y el art. 10 apdos. (1) y (1¹) en la redacción anterior a la Ordenanza de urgencia del Gobierno n.º 130/2021 llevan años sin estar en vigor, pero se siguen aplicando como ley penal más favorable, según el art. 5 del Código Penal, que exige que, cuando entre la comisión del delito y el enjuiciamiento firme de la causa han intervenido una o varias leyes penales, se aplique la ley más favorable. El Tribunal confirmó, en el apartado 13, que un texto derogado puede controlarse mientras siga produciendo efectos, en la línea de la Decisión n.º 766 de 15 de junio de 2011. Dicho de otro modo, una redacción derogada acaba de recibir un certificado de constitucionalidad porque todavía se juzga con arreglo a ella.

El segundo efecto es una limitación que pocos anticipan. La ley más favorable no se aplica a trozos. Mediante la Decisión n.º 265 de 6 de mayo de 2014, publicada en el Boletín Oficial de Rumanía n.º 372 de 20 de mayo de 2014, el Tribunal constató que el art. 5 del Código Penal es constitucional solo en la medida en que no permite combinar disposiciones de leyes sucesivas. No se puede, por tanto, tomar la multa alternativa introducida en el art. 8 apdo. (1) por la Ley n.º 55/2021 y, al mismo tiempo, la causa de exención de pena sin límite de cuantía del art. 10 apdo. (1¹) en su redacción anterior a la ordenanza de diciembre de 2021. Se escoge una ley entera, no los mejores fragmentos de cada una.

El tercer efecto es el que falta. Al ser una decisión desestimatoria, no abre la vía de la revisión. El art. 453 apdo. (1) letra f) del Código de Procedimiento Penal permite la revisión únicamente cuando la sentencia firme se ha basado en una disposición declarada inconstitucional a resultas de la estimación de una cuestión planteada en esa causa, y las consecuencias de la vulneración de la disposición constitucional siguen produciéndose y no pueden remediarse más que mediante la revisión. Aquí no se cumple ninguno de los requisitos. Quien fue condenado con arreglo a estos textos sigue condenado.

El cuarto efecto tiene que ver con el problema de calificación que ha quedado sin resolver. El Tribunal dijo expresamente que no se pronuncia sobre él, de modo que la diferencia entre la tentativa castigada del art. 8 y la tentativa no tipificada del art. 9 sigue siendo una cuestión de interpretación, que se zanja en apelación, en casación o, en su caso, mediante una resolución interpretativa del Alto Tribunal de Casación y Justicia. Hasta entonces, dos tribunales pueden llegar a soluciones distintas sobre el mismo hecho.

El quinto efecto atañe al hombre del procedimiento. Plantear una cuestión de inconstitucionalidad ya no suspende el juicio, y el art. 29 de la Ley n.º 47/1992 no prevé ninguna suspensión, así que el proceso del Juzgado de Primera Instancia de Zărnești siguió adelante todo este tiempo. Desde el auto de remisión de 22 de junio de 2021 hasta el pronunciamiento pasaron 1.724 días, y desde el pronunciamiento hasta la publicación otros 187, en total 1.911 días, es decir, 5 años y casi 3 meses.

Hay un efecto que la decisión no tiene, aunque se leerá así: no dice nada sobre el art. 10 en su redacción actual. El texto aplicable a los hechos cometidos después del 16 de mayo de 2024 se reescribió por completo mediante la Ley n.º 126/2024 y no se parece en nada al enjuiciado aquí.

Qué ha cambiado respecto de la situación anterior

En derecho no ha cambiado nada. Lo que merece seguirse es otra cosa: con qué frecuencia ha cambiado el texto mismo que el Tribunal acaba de validar. El art. 10 de la Ley n.º 241/2005 ha tenido, en 21 años, cinco redacciones, y cada una ha desplazado la línea que separa pagar de librarse.

La redacción inicial, de 27 de julio de 2005. Si el acusado cubría íntegramente el perjuicio antes de la primera vista, los límites de la pena se reducían a la mitad. Si el perjuicio recuperado no pasaba de 100.000 euros, se podía imponer multa. Si no pasaba de 50.000 euros, se imponía una sanción administrativa, que cerraba el proceso penal y se inscribía en los antecedentes penales.

La Ley n.º 255/2013, aplicable desde el 1 de febrero de 2014. Desaparecieron tanto la causa de exención de pena como la multa. Quedó solo la reducción a la mitad de los límites de la pena, condicionada a cubrir las «pretențiile părții civile», las pretensiones de la parte civil, antes de la primera vista. Esa expresión fue declarada inconstitucional por la Decisión n.º 867 de 14 de diciembre de 2021, publicada en el Boletín Oficial de Rumanía n.º 325 de 1 de abril de 2022.

La Ley n.º 55/2021, en vigor desde el 4 de abril de 2021. La redacción que ahora se ha enjuiciado. La multa volvió como alternativa para perjuicios de hasta 100.000 euros y pasó a ser obligatoria por debajo de 50.000 euros, y el apdo. (1¹), texto completamente nuevo, reintrodujo la exención de pena: perjuicio cubierto íntegramente, incrementado en un 20%, más intereses y recargos, en cualquier momento hasta la sentencia firme. Sin límite de cuantía. También entonces el art. 8 apdo. (1) recibió la multa como pena alternativa a la prisión de 3 a 10 años, algo que no existía en la redacción examinada en este procedimiento.

La Ordenanza de urgencia del Gobierno n.º 130/2021, en vigor desde el 18 de diciembre de 2021. Aquí se cerró la ventana. La exención de pena del apdo. (1¹) recibió un límite: se aplica solo si el perjuicio no supera los 100.000 euros. Se añadió además un apartado que bloquea el beneficio para quien haya cometido otro delito de esa misma ley en los últimos 5 años. También entonces las reglas se extendieron al nuevo delito del art. 6¹, la retención y el impago de impuestos y cotizaciones con retención en la fuente.

La Ley n.º 126/2024, en vigor desde el 16 de mayo de 2024. Reescritura completa, con seis apartados. El más importante es el primero: si el perjuicio individualizado al término de una inspección no pasa de 1.000.000 de euros y se cubre íntegramente, mediante pago efectivo, incrementado en un 15%, más intereses y recargos, en un plazo máximo de 30 días desde la finalización de la inspección, el hecho no se castiga, y los órganos competentes ni siquiera dan cuenta a los órganos de instrucción. Si se ha dejado pasar ese momento, siguen escalones cada vez más caros: el 25% durante la instrucción, el 50% en la cámara preliminar y hasta la sentencia de primera instancia, el 100% en apelación. Cubrir el perjuicio antes de la primera vista reduce los límites a la mitad, y después de la primera vista, en un tercio. El perjuicio se determina mediante peritaje especializado, y el Alto Tribunal de Casación y Justicia estableció, mediante la Decisión n.º 430/2025, publicada en el Boletín Oficial de Rumanía n.º 149 de 26 de febrero de 2026, que la falta de ese peritaje vicia el escrito de acusación y devuelve la causa al fiscal.

La comparación que importa a quien está hoy en un proceso se hace con cifras. Con un perjuicio de 300.000 euros, la redacción de abril de 2021, la validada por el Tribunal, ofrecía la exención de pena a cambio del perjuicio incrementado en un 20%, es decir, 360.000 euros más intereses y recargos, en cualquier momento hasta la sentencia firme. La redacción de diciembre de 2021 ya no ofrecía nada por encima de 100.000 euros. La redacción actual ofrece la exención, pero al 15% si el pago se hace en 30 días desde la inspección y al 25%, 50% o 100% más adelante, es decir, hasta 600.000 euros si la causa ha llegado a apelación. Para hechos cometidos antes del 18 de diciembre de 2021 y todavía sin sentencia firme, la redacción de abril de 2021 sigue siendo, con perjuicios elevados, la ley más benigna de toda la serie.

Una diferencia menos visible afecta a los coacusados. El texto de 2021 decía que las previsiones del art. 10 se aplican a todos los acusados aunque no hayan contribuido a cubrir el perjuicio previsto en los apdos. (1) y (1¹), es decir, incluido el que activa la exención de pena. El texto actual conserva la fórmula, pero remite a los apdos. (1) y (2), mientras que la causa de exención de pena del curso del proceso está en el apdo. (3), que no se menciona ahí. Quien pague en una causa con varios acusados hará bien en pedir al tribunal que se pronuncie expresamente sobre esa remisión, porque de ella depende que el beneficio alcance también a los demás.

Ventajas y desventajas

Consejos prácticos

Preguntas frecuentes

Errores e incoherencias en el texto publicado

Análisis de la redacción